Изявление на Кремена Стоянова – Изпълнителен директор на „ЧЕЗ Електро България“ АД, на открито заседание на ДКЕВР 

Изявление на Кремена Стоянова – Изпълнителен директор на „ЧЕЗ Електро България“ АД, на откритото заседание на ДКЕВР, проведено днес - 16 април 2013 г. за разглеждане на проект на решение относно отнемане на издадените лицензии на "ЧЕЗ Електро България" АД и "ЧЕЗ Разпределение България" АД

УВАЖАЕМА ГОСПОЖО ПРЕДСЕДАТЕЛ,

УВАЖАЕМИ ДАМИ И ГОСПОДА ЧЛЕНОВЕ НА КОМИСИЯТА,

УВАЖАЕМИ КОЛЕГИ И ГОСТИ,

Преди всичко бихме искали да ви благодарим за дадената възможност да изразим своята позиция по отношение на процедурата за отнемане на Лицензията на ЧЕЗ Електро.

Ние сме готови да изясним нашата позиция и в активен диалог с вас да ви убедим, че ЧЕЗ Електро е изпълнило приложимите препоръки на Регулатора, въпреки липсата на твърдени нарушения. Това показва нашата добра воля и ангажимент по отношение на европейското развитие на българската енергетика.

Освен това, ние сме готови да отговорим на всички въпроси, свързани с твърдените нарушения, които бихте имали днес и да изпълним всички специфични изисквания, свързани с лицензионната дейност и изисквани от българското законодателство, които бихте представили на нашето внимание.

По отношение на самото Решение за откриване на процедура за отнемане на Лицензията на ЧЕЗ Електро, срещу което вече подадохме възражения с вх. № Е-13-47-14 от 27.02.2013 г, считаме, че това решение и посочените в него актове за установяване на нарушения са неоснователни и формални. Аргументите ни за са следните:

I. ЛИПСА НА ТВЪРДЕНИ НАРУШЕНИЯ И ПРЕДПРИЕТИ МЕРКИ В ИЗПЪЛНЕНИЕ ПРЕПОРЪКИТЕ НА ДКЕВР

Въпреки формалното откриване на процедурата по отнемане на Лицензията на ЧЕЗ Електро, издадените актове за установяване на нарушения и фактическите констатации по тях не разкриват извършено нарушение от страна на Дружеството. В законово установения срок Дружеството е депозирало в ДКЕВР следните възражения и аргументи срещу съответните актове, като считаме че същите са релевантни и доказват, че осъществява лицензионната си дейност в съответствие със закона:

Възражение срещу акт № 7 във връзка с непредоставяне в срок от 3 часа и половина на информация за сключени от Дружеството договори за услуги за периода 2011 г. – 2012 г., както и на информация за превъзлагане на услуги на трети лица от страна на „ЧЕЗ България” ЕАД.

Считаме, че констатациите са за формално, а не за сериозно нарушение. Даденият от ДКЕВР срок от няколко часа бе изключително кратък  за предоставяне на такъв голям обем информация. Дружеството положи всички усилия за спазването му и, макар и със закъснение, информацията бе предоставена още същия ден, поради което липсва твърдeно нарушение.

Липсва нарушение и на чл. 51 от отменената Наредба за лицензиране на дейностите в енергетиката и / или т. 3.10.4 от Лицензията на ЧЕЗ Електро. Дружеството стриктно изпълнява нормативните изисквания. На 30.03.2012 г. дружеството е подало годишен отчет за извършване на лицензионната дейност за 2011 г. В този доклад са обявени вече разкритите от министъра на икономиката, енергетиката и туризма договори за възлагане на услуги на „ЧЕЗ България” ЕАД. Това означава, че МИЕТ и ДКЕВР са имали информация за договорите.

По отношение на предоставянето на информация за 2012 г. моля да отчетете изискването на т. 3.10.4 от Лицензия на ЧЕЗ Електро, съгласно която Дружеството е длъжно в срок до 31 март 2013 г. да подаде информацията, посочена в отменената Наредба за лицензиране на дейностите в енергетиката. Срокът е спазен от Дружеството.

Ето защо мерки за изпълнение не са приложими, тъй като исканата информация вече е представена в ДКЕВР.

Възражение срещу акт № 8 във връзка с извършено прихващане на насрещно задължение към НЕК ЕАД от 31.07.2012 г. съгласно договор за продажба на електрическа енергия.

С акт № 8 се твърди неизпълнение на Методиката за компенсиране на разходите на обществения доставчик и крайните снабдители, срещу което възразяваме. Като е избрало да осъществи прихващане, а не да търси действително плащане от страна на НЕК, Дружеството не е нарушило Методиката.

Моля да отбележите, че НЕК също не е изпълнила своето задължение към Дружеството за плащане на компенсации по Методиката.

Прихващането на насрещно задължение е стандартна бизнес операция, когато двете страни имат задължения една към друга. В крайна сметка всеки получава задължението си, без да бъде ощетен по никакъв начин и без да се генерират допълнителни разходи.

За ликвидиране на последиците от осъществените прихващания на НЕК за периода от юли 2012 г. до края на годината, „ЧЕЗ Електро България” предприе съответните действия и изплати дължимите на НЕК суми. С това напълно се ликвидират последиците от прихващането, въпреки че НЕК продължава да не изпълнява своите задължения по Методиката за плащане, включително и за предоставяне на информация на Дружеството. Предоставили сме съответните доказателства за предприетите от нас мерки със становището от 27.02.2013 г.

Освен това, Дружеството вече е изпълнило дадените от ДКЕВР указания с Решение № Ж – 38 от 28.01.2013 г. От м. януари 2013 Дружеството не прихваща задълженията на НЕК срещу свои задължения.

Длъжностни лица от ДКЕВР направиха допълнителна проверка за изпълнението на Методиката от Дружеството и констатираха, че Дружеството изпълнява изискванията на Методиката.

Възражение срещу актове № 23 и № 24 във връзка със заобикаляне на Закона за обществените поръчки с два договора от 2011 г. с „ЧЕЗ България“ ЕАД за предоставяне на услуги (СЛА)

Следва да имате предвид, че Дружеството не е възложител по смисъла за ЗОП. Същият извод е потвърден и от Агенцията по обществени поръчки, която ясно и категорично е заявила, че Дружеството не е възложител със свое Писмо с изх. № 22-06-48 от 26.03.2007 г.

Твърдяното нарушение за съставянето на актовете е незаконосъобразно и тъй като те са съставени след изтичане на законоустановения срок, а именно - до една година от извършване на нарушението и до три месеца от откриване на нарушителя. И двата договора са сключени през 2011 г. тоест и двата срока вече са изтекли и в конкретния случай не са приложими никакви други специални срокове.

Въпреки горепосоченото, считаме, че сключването на Договора за услуги не представлява заобикаляне на ЗОП, нито е нарушение на разпоредбата на чл. 206, ал. 1 от ЗЕ, тъй като договорът е сключен, след като на 29.04.2011 г. е получено съгласие от МИЕТ и след уведомяване на ДКЕВР, което е видно от писма на Председателя на ДКЕВР с изх. № Е-03-17-24 от 02.05.2011 г. и изх. № Е-03-17-24 от 14.04.2011 г. Дружеството е получило и одобрение от страна на ДКЕВР на СЛА-модела с решение на регулатора No 48 от 29.11.2006 г. Въз основа на получените одобрения Надзорният съвет на ЧЕЗ Електро одобри предложения Договор за услуги на 20 май 2011 г. В подкрепа на договора гласуваха и представителите на Република България, която към посочената дата беше акционер в ЧЕЗ Електро.

Тук бих искала да отбележа, че Договорите за предоставяне на услуги (SLA) са признати като най-добра практика за ефективно управление на ресурси. Те са одобрени и препоръчани от ЕС и Организацията за икономическо развитие и сътрудничество, защото осигуряват висока ефективност на разходите и синергия в рамките на компанията и гарантират качество на изпълнението. Именно затова ЧЕЗ прилага този модел във всички държави, където развива дейност. В България SLA моделът се прилага от години не само в ЧЕЗ, но и в редица частни и държавни холдингови структури като държавния Български Енергиен Холдинг (БЕХ).

Важно е да се знае, че в Договорите за предоставяне на услуги Дружеството използва метод на ценообразуване, който е прозрачен, пазарен и е в съответствие с действащата българска и европейска нормативна уредба.

От гореизложеното е видно, че напълно липсват основания за административно–наказателна отговорност. Въпреки подчертаната липса на нарушение, Дружеството предприе действия във връзка с акт № 8, които вече бяха изложени по-горе. Дружеството се стреми да изпълнява всички законови и лицензионни изисквания, както и указанията на ДКЕВР.

II. ЛИПСА НА МАТЕРИАЛНИ И ПРОЦЕСУАЛНИ ПРЕДПОСТАВКИ ЗА ОТКРИВАНЕ НА ПРОЦЕДУРА ЗА ОТНЕМАНЕ НА ЛИЦЕНЗИЯ

1. Изпълнение на предписаните мерки

Както вече стана ясно, Дружеството е изпълнило предписанията на ДКЕВР да преустанови твърдените нарушения и да отстрани последиците от тях по издадените актове за установяване на административни нарушения. Видно е, че мерките са осъществени, където е възможно: исканата информация е разкрита и са представени доказателства за извършени плащания на дължими суми към НЕК.

Предвид гореизложеното ДКЕВР следва на основание чл. 79, ал. 4 от действащата Наредба № 3 от 21 март 2013 г. за лицензиране на дейностите в енергетиката да прекрати процедурата за отнемане на Лицензията ЧЕЗ Електро. 

2. Липса на установено нарушение по смисъла на ЗЕ и ЗАНН

Наличие на издадените актове за установяване на административни нарушения по същество не води до основанията за отнемане на лицензия, посочени в чл. 59, ал. 1 от ЗЕ и/ или чл. 80, ал. 2 от действащата Наредба № 3 за лицензиране на дейностите в енергетиката. Нарушение на лиценизия или закон може да бъде установено само с влязло в сила наказателно постановление.

Преди настъпването на този момент ДКЕВР не може да разглежда като основания за отнемане на Лицензията нито констатациите по издадените актове за установяване на административни нарушения, нито евентуално издадените на тази основа наказателни постановления, преди тяхното влизане в сила.

Съгласно чл. 225, ал 4 от ЗЕ, установяването на нарушения за извършва при условията на ЗАНН. Съгласно чл. 64 от ЗАНН, наказателните постановления влизат в сила ако не подлежат на обжалване, не са били обжалвани в занонния срок или са били обжалвани, но са били потвърдени или изменени от съда. В този смисъл е и трайната практика на Върховния административен съд – едва след влизане в сила на наказателното постановление по надлежния ред се установява извършването на съответното нарушение.

На този етап са налице само издадените актове за установяване на твърдените административни нарушения. Няма влезли в сила наказателни постановления, издадени от председателя на ДКЕВР или упълномощено от него длъжностно лице. Следователно, съгласно чл. 64 от ЗАНН нарушение, макар и формално констатирано, по правило не може да бъде установено преди влизане в сила на съответното наказателно постановление, и то ако има предпоставки и основания за това.

Предвид гореизложеното, ДКЕВР следва, на основание чл. 80, ал. 2 от действащата Наредба № 3 от 21 март 2013 г. за лицензиране на дейностите в енергетиката, да прекрати процедурата за отнемане на Лицензията на ЧЕЗ Електро.

3. Липса на предходни нарушения по смисъла на ЗЕ и ЗАНН

В Решението за откриване на процедура за отнемане на Лицензията, ДКЕВР неправилно констатира, че Дружеството има предходни нарушения от извършения през 2010 г регулаторен одит. Моля да вземете предвид факта, че всички (общо четири) наказателни постановления, издадени в резултат на извършения през 2010 г. регулаторен одит, бяха обжалвани пред съда в законоустановения срок, като три от тях са отменени с влязло в сила решение като незаконосъобразни, а производството по четвъртото е завършило с първоинстанционно решение, с което се отменя въпросното наказателно постановление..

От гореизложеното е видно, че регулаторният одит не е установил с влязло в сила наказателно постановление нито едно нарушение. Следователно не може да се обосновават предходни и / или системни нарушения, датиращи от 2010 г., след като няма влезли в сила наказателни постановления.

4. Липса на основание за отнемане на лицензия по същество

4.1. Критерии за отнемане на лицензия

По същество чл. 80, ал. 2 от действащата Наредба № 3 от 21 март 2013 г. за лицензиране на дейностите в енергетиката въвежда материалния критерии за отнемане на лицензия. Текстът гласи, че ДКЕВР преценява дали дадено нарушение съставлява основание за отнемане на лицензията в зависимост от неговата значимост за непрекъснатото и сигурно снабдяване, нарушаване целите и принципите на ЗЕ и/ или системно нарушение от лицензианта на задълженията по лицензията или закона.

4.2. Значимост на нарушението за непрекъснатото и сигурно снабдяване

Tвърдените нарушения в издадените актове за установяване на административни нарушения могат да се групират по следния начин:

a) Нарушение при предоставяне на искана от ДКЕВР информация;

b) Нарушение чрез извършване на прихващане на суми по търговска сделка с НЕК;

c) Нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчки.

Така твърдените нарушения по групи нямат каквато и да е било материална и/или функционална връзка с лицензионната дейност – обществено снабдяване с електрическа енергия, нито водят до каквато и да е значима заплаха за сигурността на снабдяването на крайните потребители. Твърдените нарушения нямат никаква връзка с основната цел на лицензионния режим – а именно да се осигури редовно снабдяване с електрическа енергия.

4.3. Нарушаване на целите и принципите на ЗЕ

Отнемането на лицензия следва да бъде мярка, свързана и съразмерна с целта преследвана от ЗЕ. Целите на закона, предвидени в чл. 2, трябва да бъдат съблюдавани от ДКЕВР. Отнемане на лицензията няма да послужи за постигането на нито една от тези цели. Следователно, евентуалното отнемане на лицензията би било мярка, несвързана и несъразмерна с целите на ЗЕ.

5. Принципи на административния процес

Евентуалното приемане на решение за отнемане на Лицензията на ЧЕЗ Електро би нарушило основни принципи на административния процес. На първо място, това е изискването за съразмерност по чл. 6, ал. 2 от АПК, а именно „административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от необходимото за целта, за която актът се издава“. 

По същия начин, чл. 6, ал. 5 от АПК постановява, че „административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъвместими с преследваната цел“. 

Едно евентуално решение на ДКЕВР на отнемане на Лицензията на ЧЕЗ Електро би нарушило принципа на съразмерността най-малко поради липса на връзка с целите на ЗЕ и поради наличието на други възможни мерки, които са съразмерни и ограничителни в по-малка степен. 

Както е добре установено и признато в съдебната практика на Върховния административен съд, отнемането на лицензия представлява „крайна мярка”, а не „санкция за всяко нарушение”, която може да бъде наложена от даден регулаторен орган.

Деянията, за които ДКЕВР твърди, че представляват нарушения, могат да бъдат определени като несъществуващи или в най-лошия случай като малозначителни по смисъла на чл. 28 от ЗАНН. Имайки предвид вида на твърдяните нарушения (обществени поръчки, непредоставяне на информация и прихващане по търговска сделка), няма съмнение, че съществуват и по-малко рестриктивни мерки като например налагане на глоба, ако изобщо е необходимо налагането на наказание, които в същата степен биха гарантирали, че всички причинени щети са възстановени и биха възпрели Дружеството от повторни деяния.

Същевременно следва да бъде подчертан и рискът евентуалното последващо възмездяване на тези щети от незаконосъобразната процедура по отнемане на лицензията след провеждане на процедури по Енергийна харта или алтернативни процедури пред Европейския съд да бъде в тежест на държавния бюджет на Република България и всички нейни граждани.

УВАЖАЕМИ ГОСПОЖИ И ГОСПОДА ЧЛЕНОВЕ НА КОМИСИЯТА,

С оглед гореизложеното считаме, че едно бъдещо решение на ДКЕВР за за отнемане на Лицензията на ЧЕЗ Електро би било неоснователно, нецелесъобразно и/ или незаконосъобразно, поради следните причини:

Актовете за установяване на административни нарушения не разкриват извършване на административни нарушения по смисъла на ЗАНН, ЗЕ и / или условията по Лицензия на ЧЕЗ Електро. Нещо повече, ЧЕЗ Електро навременно и надлежно е изпълнило приложимите предписания на ДКЕВР

Липсват материални основания за отнемане на Лицензията на Дружеството, тъй като то спазва законодателството и условията по издадената лицензия. В допълнение, законовото основание за откриване на процедурата е отменено.

При тези условия, евентуално решение за отнемане на Лицензията на ЧЕЗ Електро би противоречало грубо на принципите на административния процес на Република България.

Ето защо ви молим да прекратите производството по отнемане на Лицензията на ЧЕЗ Електро.